Praktické aspekty svěřenského fondu ve světle návrhu urgentní novely občanského zákoníku

Mgr. Bc. Kryštof Horn

 

Po vlně ne zcela pozitivních ohlasů odborné veřejnosti k letní snaze Ministerstva spravedlnosti obsáhle novelizovat kodex občanského práva v prvním roce jeho účinnosti,1 přistoupilo ministerstvo k přípravě tzv. urgentní novely2 či „balíčku první pomoci“, jenž má mít za úkol opravit protentokrát jen ty nejpalčivější problémy nové úpravy.3

 

Pokud jde o svěřenské fondy, nejpalčivějším problémem je především nedůvěra v jejich fungování za stabilních legislativních podmínek a v tomto světle bohužel ministerská novela příliš povzbuzení nepřináší. „V reakci na naléhavé připomínky Ministerstva financí, Ministerstva vnitra a Vrchního státního zastupitelství v Praze se navrhuje zavedení evidence svěřenských fondů z důvodu jejich netransparentní vlastnické struktury a vysokého potenciálu zneužití především k legalizaci výnosů z trestné činnosti,“ shrnuje pohnutky k přípravě novely důvodová zpráva.4

 

Navržené změny

Z důvodů právní jistoty při nejednotnosti teorie ohledně jednání na účet fondu, je-li správců více5, zavádí novela jako povinnou náležitost statutu stanovení jejich počtu a způsobu jednání, aniž by měla snahu tuto nejednotnost z pozice zákonodárce rozhodnout.6 Nejpodstatnější je však návrh na zavedení povinnosti zápisu do veřejné evidence svěřenských fondů – jakési obdoby obchodního rejstříku – s konstitutivními účinky pro fondy inter vivos.7 Dosavadní fondy se mají zapsat do šesti měsíců od účinnosti novely pod sankcí zániku.8

Svěřenským fondům má být dokonce přiřazováno identifikační číslo.9 Tyto navržené změny fakticky posouvají charakter svěřenských fondů směrem k právnické osobě, ač novela stanoví, že se pro účely zákona o základních registrech na fondy jako na právnické osoby pouze hledí,10 a také pro formu doplňuje název zákona o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob o dodatek „a o evidenci svěřenských fondů“.11

Do evidence se mají zapisovat údaje o zakladateli, správci i beneficientovi, včetně adresy bydliště a data narození; soud však může na návrh správce tyto údaje znepřístupnit veřejnosti, neodporuje-li to veřejnému zájmu.12 Pak se nemá aplikovat ani § 2 odst. 2 zákona o veřejných rejstřících13 a je tedy možné, že bude znepřístupněna i sbírka listin, kam se jinak má nově vkládat statut, rozhodnutí o jmenování či odvolání správce, rozhodnutí o zrušení fondu a především pak smlouvy či jiné doklady o zvýšení majetku fondu zřízeného za soukromým účelem, tedy o následném „převádění majetku do fondu“ poté, co byl zřízen.14

 

Nedostatky novely

Existuje zde ovšem několik úskalí, která mohou mít za následek, že se opatření minou účinkem. Zaprvé není vůbec jasné, jak bude vykládáno kritérium veřejného zájmu. Ač jde o pojem, který občanský zákoník zná, používá ho v jiných souvislostech.15 Není ani zcela jasné, kdo se bude u rejstříkového soudu veřejného zájmu dovolávat či bude-li jednou znepřístupněný údaj možné zpřístupnit a naopak. Také může nastat situace, kdy bude znepřístupnění právě pro veřejný zájem odmítnuto nebo správce svěřenského fondu znepřístupnění údajů veřejnosti vůbec nenavrhne a obmyšlení (či jejich zákonní zástupci) nedají souhlas se svým zápisem.16 Jmenování nebo určení obmyšleného má být účinné až dnem zápisu do veřejné evidence.17 Současně se mají zapsat i dosavadní obmyšlení, jinak „zaniknou účinky jejich jmenování“.18 Nebudou-li zapsáni do veřejné evidence, proti vůli zakladatele vůbec nemusí získat plnění, které pro ně bylo zamýšleno. Osoba označená za obmyšleného má navíc právo dohledu nad správou19 i aktivní legitimaci k zahájení řízení ve věcech svěřenského fondu20, případně jí náleží postavení účastníka řízení21. Nebude-li obmyšlený účinně jmenován, může se správce ocitnout bez náležité kontroly.22

 

Korupce

Přestože tato opatření ztíží praktické fungování fondu, není příliš jasné, z čeho by mělo vyplývat, že „evidence svěřenských fondů (…) představuje opatření, které je s to omezit mnohá korupční jednání.“23 V případě takzvaných diskrečních svěřenských fondů mohou být obmyšlení jmenováni správcem z předem daného okruhu osob a správce rovněž za podmínek statutu rozhoduje o výši plnění.24 Identita obmyšlených tedy může zůstat do poslední chvíle skryta. Ostatně, i kdyby případné „rizikové osoby“ byly zapsány, samotné zveřejnění existence fondu a jeho beneficientů nebezpečí zneužití příliš neomezí. Hlavním „bezpečnostním“ nedostatkem fondů je totiž fakt, že nikde není k určitému datu fixován stav majetku, který byl do fondu vyčleněn po jeho založení, a to ani ve statutu. Povinnost zveřejňovat „nabývací“25 tituly ve sbírce listin, pokud se na daný fond vztahuje, by toto sice mohla napravit, vzhledem k malé vymahatelnosti takové povinnosti ale nelze očekávat valný praktický přínos.26 Nic navíc nebrání vložení listin antedatovaných. Řešení v podobě stanovení obligatorní písemné formy s požadavkem úředně ověřeného podpisu pro zvýšení majetku fondu, stejně jako pro sestavování inventáře, novela nepřináší. Pak je ovšem požadavek na veřejnou evidenci nelegitimní a využití se zužuje jen na potřeby případného vyšetřování a daňové kontroly, k čemuž by plně postačilo zřízení neveřejné evidence statutů svěřenských fondů. Tu by obdobně jako v případě závětí mohla spravovat Notářská komora ČR.

 

Ohlasy

Hlavní autor kodexu obecně zásahy do úpravy svěřenských fondů kritizoval jako „absolutní nepochopení podstaty tohoto institutu“ a hovořil o „populistickém útoku na soukromí“.27 Sama důvodová zpráva pak uvádí, že „případné dopady [na ochranu soukromí a osobních údajů] nicméně ve svém souhrnu nepřekračují mez únosnosti, mají svou obdobu v dopadech, které již nyní pro osoby vyplývají z úpravy zákona o veřejných rejstřících, a jsou odůvodněny legitimními cíli, pro něž je evidence svěřenských fondů navrhována.“28 Má-li tímto legitimním cílem být bezmezná transparentnost, mohlo by být obdobně navrženo i zveřejňování údajů o účastnících všech ostatních právních vztahů, např. i kupních a darovacích smluv.

Česká advokátní komora ve svém stanovisku tyto části novely zásadně odmítla jako nekoncepční s požadavkem, aby o – jinak nutné – novelizaci tak specifické záležitosti, jako jsou svěřenské fondy, byla nejdříve vedena odborná diskuze.29 S tím nezbývá než souhlasit a do této diskuse – doposud nepříliš živé – se zapojit. Faktem je, že novela rezignuje i na řešení těch nejasností, které dosavadní diskusí nastoleny byly.

 

Dědické právo

Příkladem takové nejasnosti může být vztah fondu k institutu nepominutelného dědice30, který je neznámý jak v zemích common law, kde má své kořeny trust, tak bohužel i v Québecu31, odkud zákonodárce přejal úpravu svěřenských fondů.32 Výslovná ustanovení o vztahu svěřenského fondu mortis causa a dědického práva totiž chybí. Zásadní rozpor teorie panuje v tom, zda majetek bude součástí pozůstalosti a jeho „nabytí“ potvrdí soud, popř. bude fondu převeden dědicem zatíženým odkazem,33 (správce by měl mít tedy postavení dědice nebo odkazovníka)34 nebo zda majetek součástí pozůstalosti není a v dědickém řízení se vyčleněný majetek vůbec neprojednává.35

Dle názoru autora je potřeba vycházet z toho, že svěřenský fond mortis causa se zřizuje pořízením pro případ smrti.36 Půjde tedy o závěť či dědickou smlouvu (popř. dovětek), které v sobě budou zřejmě muset obsahovat náležitosti statutu a současně budou muset splňovat formální požadavky na ně kladené.37 Pokud tedy majetek součástí pozůstalosti je, lze mít za to, že zřizovací instrument (tj. pořízení pro případ smrti) musí respektovat ustanovení o povinném dílu, a to zřejmě i v případě, kdy by zůstavitel zamýšlel zřídit svěřenský fond ohledně veškerého svého majetku ve prospěch nepominutelného dědice.38 Předně proto, že povinný díl může být zůstaven jen v podobě dědického podílu nebo odkazu a především musí být zcela nezatížen39, ale také proto, že samotným vytvořením fondu se nepominutelnému dědici ničeho nezůstavuje40, a tak se dědic dle názoru autora nemůže při použití § 1644 odst. 3 OZ ani rozhodnout pro přijetí takto omezeného „dědictví“ namísto povinného dílu. Proto autor nesouhlasí s názorem41, podle kterého by bylo nutné započtení plnění poskytnutých obmyšlenému ze svěřenského fondu na jeho souběžný dědický podíl podle § 1662–1664 OZ, neboť postavení dědice sui generis zde má svěřenský správce a nikoliv obmyšlený. Navíc pokud by byla přijata novela stanovující konstitutivní zápis obmyšlených do evidence (nebo i za současného stavu v případě diskrečního fondu), nemusí být v době konání dědického řízení okruh obmyšlených definitivní a výše jejich plnění nemusí být doposud určena.42

Pokud však pozůstalost tvoří celé jmění zůstavitele43 a svěřenský fond mortis causa jeho smrtí vzniká44, přičemž majetek ve svěřenském fondu není ve vlastnictví zakladatele45, logickým se jeví i názor opačný – totiž že takový majetek vůbec součástí pozůstalosti není. Je třeba si však uvědomit, že takový výklad by se účinky rovnal umožnění vydědění nepominutelných dědiců bez jakýchkoliv podmínek.46 Právě to však zastánci takového výkladu považují za výraz rovnosti se svěřenským fondem inter vivos, který umožňuje dispozice s veškerým majetkem bez omezení.47

Vzhledem k výše uvedenému má autor za to, že majetek vyčleněný do fondu mortis causa součástí pozůstalosti je, při započtení však nelze bez dalšího přihlížet k tomu, zda a komu z něj má být plněno. Pokud tedy nepominutelní dědicové nezískají z pozůstalosti kvůli zřízení fondu alespoň povinný díl, budou mít vůči správci fondu pohledávku na peněžní vyrovnání.48 Otázka však zdaleka není vyřešená. Ačkoliv tento rozpor má zcela zásadní následky pro aplikační praxi, na jeho řešení novela rezignuje a zcela vědomě se mu vyhýbá.49

Zdá se tak, že novela je urgentní až příliš a balíček první pomoci neobsahuje ta správná léčiva. Jsou obavy ze svěřenských fondů opodstatněné a je opravdu nutné ukvapeně měnit institut, který není zatím zcela pochopen? Následující řádky nabízejí přehled několika oblastí, které jsou z hlediska existence trustů (a potažmo svěřenských fondů) považovány za rizikové, a rozebírají, zda je tomu tak oprávněně. 

 

Věřitelé

Upozorňuje se na možnost využití či zneužití fondu jako „prevence proti insolvenci“.50 I Lepaulle poznamenává, že historii trustu z velké části tvoří boj proti věřitelům.51 Je však na místě oddělit situace, kdy (i) zakladatel je insolventní, popř. k insolvenci směřuje, a svým jednáním poškozuje věřitele, od situací, kdy (ii) zcela solventní člověk vyčlení majetek do fondu a až následně za delší dobu dojde ke vzniku dluhu či k úpadku.

Common law se s první situací vypořádává relativní neplatností převodu majetku provedeného v určitém čase před bankrotem, aniž by byl dlužník schopen plnit své závazky i bez převáděného majetku.52 OZ zavádí solidární odpovědnost správce, zakladatele či obmyšleného v případě činů sledujících poškození věřitelů zakladatele.53 Komentář k OZ připouští relativní neúčinnost zakladatelského právního jednání54, tím spíše pak mohou být relativně neúčinná ta jednání, která k újmě věřitelů převádí majetek do již vzniklého fondu. Vzhledem k objektivnímu charakteru lhůty k dovolání se relativní neúčinnosti55 je absence veřejného rejstříku svěřenských fondů některými autory považována za ohrožení právního postavení věřitelů zakladatele, když ti nemusí o existenci fondu vůbec vědět.56 Otázkou však je, do jaké míry představuje vědomost o existenci fondu skutečnou výhodu, není-li tato spojena s vědomostí o majetkových tocích.

Druhá situace, tedy „preventivní vyčlenění“ v případě tzv. ochranného svěřenského fondu57, je však žádoucím důsledkem insolvenčního efektu58, který má chránit majetek fondu a jeho ekonomické určení. Před dojmem falešného bohatství by měl věřitele v případě nemovitostí ochránit zápis v katastru nemovitostí. U ostatních věcí je situace složitější, příliš se však neliší od jiných „pastí“, na které si musí dát věřitel při vyhodnocování solventnosti partnera pozor.59 Vyčlenění majetku za účelem jeho ochrany před hypotetickými budoucími věřiteli s předstihem delším, než jsou lhůty odpůrčího práva, však nelze podle OZ zřejmě nic vytknout. Ostatně tento typ použití je vcelku běžný i v Québecu a v anglosaském světě60 a není cizí ani kapitálovým obchodním korporacím.61

 

Daňová optimalizace

Trusty mají také pověst snadného využití jako nástroje daňové optimalizace – správce diskrečního trustu má např. možnost rozhodnout o výši konkrétního plnění pro určité období tak, aby to bylo pro daňovou povinnost beneficienta nejvýhodnější. Toto využití umožňuje zejména mírný režim zdanění, který ale v českém prostředí zákonodárce nezavedl.62 Samotné vyčlenění majetku do fondu není předmětem daně63, pokud jde ale o úplatný převod nemovitosti, daní se tento převod běžnou sazbou 4 %.64 Zisk svěřenského fondu se pak daní stejně jako zisk právnické osoby devatenáctiprocentní sazbou.65 Mírnější pětiprocentní zdanění svěřenského fondu zřízeného podle zákona o investičních společnostech66 novela zákona o daních z příjmů navázala na splnění podmínek.67 Vyplácení plnění obmyšlenému je pak považováno za příjem zdanitelný běžnou sazbou daně z příjmů fyzické (popř. právnické) osoby.68 Pokud nejde o výplatu zisku, ale majetku do fondu vyčleněného pořízením pro případ smrti, je taková výplata od daně osvobozena.69 Stejně tak se nedaní výplata majetku bezplatně vyčleněného do fondu osobou, která k obmyšlenému má vztah spolužijící osoby nebo příbuzného.70 Zdá se tedy, že veřejná pokladna existencí svěřenských fondů trpět nebude a o vhodný nástroj daňové optimalizace nepůjde.71

 

Daňové úniky a jiná nebezpečí

Hranice mezi daňovou optimalizací a daňovými úniky je však mnohdy velmi tenká. Nelze zastírat, že trusty mohou pro svou poměrně nízkou transparentnost lákat ty, jejichž cílem je nelegální či eticky pochybná činnost. Obzvláště špatnou pověst mají především trusty, které sídlí v daňových rájích a podobných, zpravidla ostrovních, jurisdikcích72 – odtud název offshore trusty.73 Klasický angloamerický trust však má proti podvodné činnosti silné nástroje, hlavním je především jeho provázanost s equity a jejími spravedlnost akcentujícími zásadami. Zjevné zneužití práva – byť formálně nenapadnutelné – nepožívá ochrany soudní moci. Etablované země common law či vyspělé smíšené jurisdikce s trustem (např. Québec) jako právní a daňové ráje označovány nejsou.

Česká úprava svěřenských fondů do jisté míry umožňuje využití např. k anonymizaci vlastnické struktury společnosti držením jejích akcií.74 Samotnou snahu o skrytí vlastníků však nelze považovat za patologický jev. Zákonem o obchodních korporacích zavedená nutnost zaknihování či imobilizace akcií na majitele a požadavek statutu ve formě notářského zápisu umožňují příslušným orgánům – zpravidla však až ex post – dohledat „skutečné vlastníky“, čemuž by jistě ještě více napomohla výše zmíněná neveřejná evidence statutů svěřenských fondů vedená např. Notářskou komorou. Svěřenský fond, zdá se, nepřináší nová nepřekonatelná nebezpečí. Lze souhlasit s tím, že rozhodně není tak neprůstřelný a případným nepoctivcům se nabízejí jiné a lepší nástroje,75 např. v offshore jurisdikcích.

 

Možnosti využití

Využití trustů, resp. svěřenských fondů, není doménou zločinců, jak by se mohlo z předložené novely zdát. Angloamerický trust dokonce, jak s nadsázkou uvádí Lepaulle76, „provází člověka životem od kolébky po hrob“.77 Je pravdou, že fondům charakteristický insolvenční efekt vytváří ochranu majetku před věřiteli, to však není, jak bylo popsáno výše, nijak ojedinělé ani u obvyklejších institutů práva a nemusí být proto chápáno nutně negativně. Naopak jde o vzácný případ, kdy je určitý majetek „v držení“ určité osoby (správce) chráněn před neblahými vlivy jeho insolvence, rozvodu či úmrtí, a zachovává si tak své původní určení. Obrovskou výhodou je možnost správy majetku podle předem jasně daných pravidel nebo naopak svěření určité míry diskrece správci, aby se mohl v rámci daných mantinelů rozhodovat podle aktuální situace. Nabízí se tedy celá škála různých využití svěřenského fondu. Kromě klasického (nejen) dědickoprávního využití pro zajištění rodiny a blízkých osob zůstavitele podle jeho pokynů a vůle umožňuje ekonomicky efektivní správu soustředěného majetku ve prospěch početné skupiny beneficientů, nebo naopak soustředění roztříštěného majetku za určitým účelem.78

Mnohé nezvyklé možnosti využití otevírají svěřenské fondy v oblasti podnikání. Zahraniční trusty se běžně používají pro kolektivní investování a správu aktiv, je však nutné poznamenat, že již před zavedením svěřenského fondu obsahovalo české právo úpravu podílového fondu, který bylo možné považovat za trust sui generis.79 Současný zákon o investičních společnostech a investičních fondech obsahuje výslovná ustanovení umožňující vytváření investičních fondů jako fondů svěřenských.80 Fondů může být využíváno i pro sekuritizaci.81 Výhodné může být použití svěřenského fondu v případě transakcí s mnohostí věřitelů (např. tzv. syndikované úvěry), kde fond funguje jako agent pro zajištění.82 Své místo může najít i v případě tzv. subordinace, tedy dohody věřitelů o pořadí uspokojování pohledávek.83

 

Závěr

Pokud mělo zavedení svěřenského fondu za cíl přinést do českého právního prostředí institut, který se angloamerickému trustu podobá, pak se novela tomuto cíli ještě více vzdaluje. Namísto flexibilního institutu, který v zemích common law funguje bez registrací a rejstříků, bez písemného zakládání a mnohdy dokonce i bez právníků, je navrhována těžkopádná quasi osoba.

Svůj minulý příspěvek84 na téma svěřenských fondů autor zakončil konstatováním, že určité nejasnosti v institutu osvětlí až judikatura nebo očekávatelná zpřesňující novela, a vyjádřením naděje, že taková novela bude snad k institutu svěřenského fondu milosrdná a nepovede k jeho zániku. Zdá se však, že Ministerstvem spravedlnosti připravovaný návrh novely na vyjasnění institutu rezignoval a naopak připravil sérii opatření, která využívání fondů administrativně zkomplikují, a to bohužel především běžným legitimním uživatelům. Pokud existují tací, kteří pro své protiprávní aktivity chtějí využívat zrovna svěřenské fondy, novela jim v tom příliš překážet nebude. Pro zajištění funkčního a bezpečného fungování institutu považuje autor za důležitější, aby došlo k:

1) zavedení neveřejné evidence zakladatelských právních jednání (statutů) spravované notáři,

2) stanovení obligatorní písemné formy s úředně ověřeným podpisem pro převádění majetku do fondu a sestavování inventáře a

3) autoritativnímu vyřešení doktrinálních otázek, zejména postavení na jisto, zda statut je nutným předpokladem vzniku fondu a toho, zda fond je součástí pozůstalosti.85  n

 

 

1   Anabázi výstižně popsal ELIÁŠ, Karel. Občanský zákoník a novelizační tlaky. Bulletin advokacie. 2014, č. 12, s. 25 (dále jen „Eliáš“).

2   Zveřejněný včetně důvodové zprávy na stránkách ČAK. Viz Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 89/2012 Sb. (…). Česká advokátní komora [online]. 2015 [cit. 2015-01-19], s. 2. Dostupné z: http://www.cak.cz/assets/pro-advokaty/aktuality/navrh-zakona--kterym-se-meni-zak--c--89-2012-sb--obcansky-zakonik-vc--duvodove-zpravy.pdf (dále jen „novela“).

3   Tento návrh skutečně obsahuje jen několik novelizačních bodů a mění mimo jiné např. praxí – zejm. advokátní – kritizované ustanovení ohledně formy plných mocí. Novela, čl. I, bod 10 doplňuje § 441 OZ tak, že k jednání ve formě veřejné listiny postačí plná moc s úředně ověřeným podpisem, pokud se jedná o „věci obchodních korporací“ (sic!) nebo je-li zmocnitelem podnikatel nebo zmocněncem advokát. Vítr z plachet zde ministerstvu poněkud vzal Nejvyšší soud, když podal k dotčenému paragrafu výklad, který jde dokonce nad rámec novelou navrženého řešení. Soud v usnesení ze dne 27. 11. 2014, sp. zn. 29 Cdo 3919/2014, vyložil, že plná moc udělená k právnímu jednání, pro které zákon vyžaduje formu notářského zápisu o právním jednání, není neplatná pro nedostatek formy vyžadované zákonem, není-li pochyb o tom, kdo (která osoba) plnou moc udělil. V praxi to znamená, že i tehdy, je-li plná moc udělována k právnímu jednání, které musí mít formu notářského zápisu, postačí, je-li udělena písemně a je-li současně podpis zmocnitele úředně ověřen. Srov. Nejvyšší soud podal výklad § 441 odst. 2 nového občanského zákoníku. Nejvyšší soud [online]. 2014 [cit 2015-01-04]. Dostupné z: http://www.nsoud.cz/JudikaturaNS_new/ns_web.nsf/web/Proverejnostamedia~Tiskovezpravy~Nejvyssi_soud_podal_vyklad___441_odst__2_noveho_obcanskeho_zakoniku~?openDocument&lng=CZ

4   Novela, Důvodová zpráva, bod 17-19.

5   Viz zejm. § 1428 a § 1456 občanského zákoníku (dále jen „OZ“) a k tomu protichůdné názory. ŠVESTKA, Jiří, Jan DVOŘÁK a Josef FIALA. Občanský zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer, 2014, lxv, 1667 s. Komentáře (Wolters Kluwer), s. 1220-1221 (dále jen „Komentář WK“) má za to, že úprava hovoří pouze o tvorbě vůle, přičemž na účet fondu může jednat každý správce sám, citací § 1332 quebeckého občanského zákoníku svůj postoj však sám oslabuje a autor za přesvědčivější považuje výklad, podle kterého je upravena nejen tvorba vůle, ale i způsob jednání navenek, tedy že jednat musí většina správců – viz PIHERA, Vlastimil. Díl šestý. Správa cizího majetku. SPÁČIL, Jiří et al. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1200 (dále jen „Komentář CHB“).

6   Novela, čl. I, bod 20-21 a Novela, Důvodová zpráva, bod 20-21.

7   Novela, čl. I, bod 17-19.

8   Novela, čl. II, bod 3.

9   Novela, čl. IV, bod 2.

10 Novela, čl. VI.

11 Novela, čl. IV, bod 1.

12 Novela, čl. IV, bod 3, § 65d odst. 2.

13 Novela, čl. IV, bod 3, § 65d odst. 2 in fine.

14 Novela, čl. IV, bod 5-11.

15 Viz např. opatrovnictví (§ 465 odst. 1 OZ), vyvlastnění (§ 1037 OZ) nebo záznamy o péči o zdraví (§ 2650 odst. 2 OZ).

16 Dle názoru autora se aplikuje § 12 zákona o veřejných rejstřících a je potřeba doložit souhlas se zápisem osvědčený veřejnou listinou nebo s úředně ověřeným podpisem, neplyne-li jejich souhlas z jiných listin.

17 Novela, čl. I, bod 22.

18 Novela, čl. II, bod 4.

19 § 1463 odst. 1 OZ.

20 Např. § 1466 odst. 1 OZ.

21 § 95 zákona o zvláštních řízeních soudních.

22 Otázkou je, zda zajištění takové kontroly nemůže být veřejným zájmem.

23 Novela, Důvodová zpráva, Zhodnocení korupčních rizik.

24  Viz např. Komentář WK, s. 1233.

25 Vzhledem k tomu, že vyčlenění věci do fondu je zvláštním případem pozbytí vlastnictví, jde vlastně o titul „pozbývací”.

26 Pořádková pokuta a po marné výzvě i nepříliš využívaná možnost likvidace. Srov. § 104 a násl. zákona o veřejných rejstřících.

27 Eliáš, s. 27.

28 Novela, Důvodová zpráva, Zhodnocení dopadů navrhované právní úpravy na ochranu soukromí a osobních údajů.

29 „Pokusy dílčími úpravami zasahovat do právní úpravy svěřenských fondů však též mohou být kontraproduktivní, přestože si materie svěřenských fondů zasluhuje velmi rozsáhlou novelu. Té však musí předcházet odborná diskuse těch, kteří vedené problematice rozumějí a věnují se jí. Není možné takovými jednotlivými vstupy narušit koncepci úpravy, která sice není plně dokonalá, ale je ve své úpravě srozumitelnější než ta, která by byla po zásahu novelou.“ Viz Stanovisko České advokátní komory k návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 89/2012 Sb. (…). Česká advokátní komora [online]. 2015 [cit. 2015-01-19], s. 2. Dostupné z: http://www.cak.cz/assets/pro-advokaty/aktuality/14-11-20--novela-noz---stanovisko-ceske-advokatni-komory-_07-142-14_.pdf

30 Horák poukazuje na terminologickou nepřesnost, když ve skutečnosti jde o nepominutelného odkazovníka. HORÁK, Ondřej. Tzv. nepominutelný dědic v novém občanském zákoníku. Právní rozhledy. 2014, č. 11, s. 383 (dále jen „Horák“).

31 PIHERA, Vlastimil a Bohumil HAVEL. Czech Republic. Přednáška. Praha: Univerzita Karlova, Právnická fakulta, Centrum právní komparatistiky, 29. 1. 2013.

32 O problému nejen ve vztahu k offshore trustu viz DUCKWORTH, Antony G. D. The Trust Offshore. Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1999, roč. 32, č. 4, s. 900-909 (dále jen „Duckworth“).

33 Komentář CHB, s. 1187.

34 Ibid., s. 1190.

35 Jak tvrdí Komentář WK, s. 1198.

36 § 1451 OZ.

37 Komentář CHB, s. 1190. Se závěrem nesouhlasí Komentář WK, s. 1215 a statut za obligátní podmínku vzniku nepovažuje, nepřináší však pro tento postoj argumenty.

38 Srov. § 1492 a § 1642 OZ.

39 Srov. § 1644 odst. 1 OZ.

40 Vzniká oddělené jmění bez vlastníka a dědic může vlastnictví k tomuto jmění či jeho částem nabýt až dle podmínek svěřenského fondu, popř. rozhodnutím správce. Může k němu dojít za splnění určitých podmínek, za mnoho let, ve variabilních splátkách atp.

41 Komentář WK, s. 1230.

42 Proto také autor (ač v obecné rovině považuje za přesvědčivé argumenty o tom, že případy přechodu práv jinak než děděním by zpravidla měly být, obdobně jako donatio mortis causa, posuzovány jako odkaz) nesouhlasí příliš s názorem, že by na plnění ze svěřenského fondu mělo být pohlíženo jako na kodicilový odkaz. Srov. HORÁK, Ondřej. Univerzální skucese a odpovědnost dědiců za dluhy zůstavitele. Rekodifikace & praxe. 2014, č. 8, s. 18.

43 § 1475 odst. 2 OZ.

44 § 1452 OZ, in fine.

45 § 1448 odst. 3 OZ.

46 Řešení nabízí Horák v institutu vrácení daru na povinný díl, jehož úpravu OZ sice výslovně neobsahuje, podle Horáka k němu však lze dospět na základě použití § 10 odst. 2 OZ, jelikož jde o mezeru v zákoně. Autor tohoto článku má však za to, že takový výklad povede právě k odmítnutí nároku na vrácení daru, neboť OZ preferuje vůli mrtvých před živými, je postaven na zásadě smluvní volnosti a vlastnické svrchovanosti, jejímž výrazem musí být i možnost své vlastnictví dle své vůle zcizit. Je tedy otázka, zda nejde spíše o úvahy de lege ferenda. Srov. Horák, s. 385.

47 Komentář WK, s. 1198.

48 § 1653 OZ.

49 „(…) návrh si v tomto ohledu nečiní nárok na rozhodnutí tohoto sporu. Jeho záměrem je toliko překlenout problémy, které vyplývají z nedostatku evidence svěřenských fondů. Konečné vyřešení těchto otázek by tak mělo být ponecháno aplikační praxi, případně pozdější koncepční novele. Do té doby by měl být respektován základní fundament testovací volnosti a respektu k vůli zůstavitele. V tomto ohledu se zavedení požadavku na konstitutivní zápis i pro svěřenské fondy zřizované pořízením pro případ smrti nejeví jako vhodné.“ Novela, Důvodová zpráva, bod 17-19.

50 EPPINGER, Aleš a Anna KOLÁŘOVÁ. Příležitost, jejíž potenciál ukáže až praxe: Trusty v českém pojetí. Právní rádce. 2013, č. 9, s. 16.

51 Poznamenává to však v kontextu s tím, že nyní trust často slouží naopak k ochraně věřitelů, a to s poukazem na využití trustu pro zajištění dluhů s mnohostí věřitelů či pro zřízení seniorních a juniorních pořadí věřitelů. Srov. LEPAULLE, Pierre. Civil Law Substitutes for Trusts. The Yale Law Journal. 1927, roč. 36, č. 8, s. 1144-1145. Dostupné z: http://www.jstor.org/stable/789606

52 Např. v Irsku jsou relativně neplatné bezúplatné převody, pokud k nim došlo dva roky před prohlášením bankrotu. Rovněž jsou neplatné takové převody v době pěti let před prohlášením bankrotu, pokud není prokázáno, že byl dlužník schopen své dluhy v té době hradit i bez předmětu převodu. Srov. Bankurptcy Act 1988, s. 59.

53 Srov. § 1467 OZ. Nelze však zcela vyvrátit názor, že: „je možnost věřitele domoci se náhrady škody podle § 1467 pouze iluzorní, byť se toto pravidlo o solidární odpovědnosti svěřenského správce, zakladatele a obmyšleného na první pohled jeví jako k věřitelům vstřícné. Vzhledem k praktické nemožnosti zjistit totožnost odpovědných osob a zákonnému požadavku na prokázání jejich společného poškozujícího úmyslu se zdá nepravděpodobné, že by se věřitel svého práva na náhradu škody mohl s úspěchem domoci.“ Novela, Důvodová zpráva, s. 17-19.

54 Komentář CHB, s. 1187. Obecně viz také např. LEBEDA, Martin. Relativní neúčinnost v novém občanském zákoníku. Právní rozhledy. 2013, č. 6, s. 222-223.

55 Viz § 589 OZ.

56 Komentář WK, s. 1199.

57 K pojednání o ochranném svěřenském fondu viz Komentář WK, s. 1209 a 1239.

58 K termínu srov. SKUHRAVÝ, Jan. Institut trustu v českém právu. Praha, 2010. Doktorská disertační práce. Vysoká škola ekonomická v Praze. Vedoucí práce doc. JUDr. Michal Spirit, PhD., s. 36 (dále jen „Skuhravý“).

59 Kdy majetek může být zatížen nebo být ve vlastnictví jiné osoby, než se na první pohled jeví.

60 Komentář WK, s. 1209 a 1239.

61 Ostatně limitace odpovědnosti zakladatele či akcionáře je odpradávna jednou ze základních vlastností těchto společností, jak plyne i z názvu jednotlivých právních forem, např. společnost s ručením omezeným, public limited company, Gesellschaft mit beschränkter Haftung atp.

62 Viz NEDOMA, Jakub a Radek MATUŠTÍK. Svěřenské fondy budou své zisky danit podobně jako právnické osoby. Bankovnictví. 2013, č. 10, s. 20-21. Dostupné z: http://www.weinholdlegal.com/upload/actuality/file/2425-Sverenske_fondy.pdf

63 § 18 odst. 2 písm. e) zákona o daních z příjmů (dále jen „DP“).

64 § 2 odst. 1, § 3 písm. a), § 26 zákonného opatření senátu o dani z nabytí nemovitých věcí.

65 § 17 odst. 1 písm. f) a § 21 DP.

66 § 95 odst. 1 písm. c) zákona o investičních společnostech a investičních fondech.

67 Šlo o opatření cílící k odstranění možností daňové optimalizace – srov. Důvodová zpráva k zákonu č. 2014/267 Sb., bod 78 [cit. 2015-01-20]. Dostupné z: http://www.mfcr.cz/assets/cs/media/Zak_2014-267_zneni-zakona-s-duvodovou-zpravou.pdf. Viz také § 21 odst. 2 písm. a) DP a § 17b DP.

68 U fyzické osoby 15 %. Srov. § 10 odst. 1 písm. m) a § 16 DP.

69 Viz § 4a písm. b) a § 19b odst. 2 písm. a) DP.

70 § 10 odst. 3 písm. d) DP.

71 Více o daňové problematice viz Komentář WK, s. 1202-1204.

72 Např. publikace zaměřující se na problematiku boje s praním špinavých peněz v daňových rájích upozorňuje na nebezpečí trustů a jejich zakotvení v daných zemích řadí do své multikriteriální analýzy jako významný faktor vedle nízkého zdanění, jednoduchého zakládání obchodních společností atp., přičemž mezi nejproblematičtější země v Evropě řadí hned za Gibraltarem Lichtenštejnsko, stejně jako např. ostrovní státy Jersey a Guernsey. Srov. FRANCOUZSKÁ PLATFORMA PRO PROBLEMATIKU DAŇOVÝCH A PRÁVNÍCH RÁJŮ. Právní a daňové ráje: zastavme skandál. Praha: Educon, 2007, s. 32-35.

73 Více o offshore např. Duckworth nebo BROWNBILL, David. The Role of Offshore Jurisdictions in the Development of the International Trust. Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1999, roč. 32, č. 4, s. 953-963.

74 PAVELKA, Jan. Svěřenské fondy – ambiciózní institut správy cizího majetku. Právo a rodina. 2013, č. 10, s. 12. K aspektům týkajícím se transparentnosti, zejména pak zákonu o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu viz např. Komentář WK, s. 1200-1201.

75 KRETKOVÁ, Monika. Svěřenský fond, výhodný nástroj pro praní špinavých peněz a daňových úniků? Epravo.cz: Váš průvodce právem [online]. 2014 [cit. 2014-04-02]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/sverensky-fond-vyhodny-nastroj-pro-prani-spinavych-penez-a-danovych-uniku-93558.html

76 LEPAULLE, Pierre. An Outsider‘s View Point of the Nature of Trusts. The Cornell Law Quarterly. 1928, roč. 14, s. 52-53, citováno podle SMITH, Lionel D. Stateless trusts. In: SMITH, Lionel D. The worlds of the trust. 1st pub. Cambridge: Cambridge University Press, 2013, s. 89 (dále jen „WOT Smith“).

77 Ačkoliv jde jistě o institut důležitý, nelze toto brát doslovně. Pomineme-li, že významnější roli bude hrát spíše hrob než kolébka, je třeba říci, že podobný příměr může být použit v podstatě na každý obvyklejší právní institut či odvětví. Tento výrok ostatně jako nadsazený hodnotí i Smith. Srov. WOT Smith, s. 89.

78 Zde se nabízí např. analogie tzv. pozemkových spolků (land trusts), které v zemích common law tradičně soustřeďují pozemky zvláštní přírodní či společenské hodnoty a starají se o jejich ochranu či zpřístupnění. Ovšem české právo pro takové případy jistě nabízí i jiné, vhodnější nástroje. Pro příklad land trustu viz ORÁLEK, Milan, Iva HLINSKÁ a Miroslav DVORSKÝ. Pozemkové spolky: (Land trusty). Valašské Meziříčí: Český svaz ochránců přírody, 1998, 12 s.

79 RICHTER, Tomáš. Mezi smlouvou, vlastnictvím a korporací: právní úprava trustu v návrhu nového občanského zákoníku. In: Pocta Miloši Tomsovi k 80. narozeninám. Plzeň: Aleš Čeněk, 2006, s. 344-346 (dále jen „Richter – pocta“).

80 Srov. § 148 a násl. zákona o investičních společnostech a investičních fondech.

81 Při té je část majetku (zpravidla jeho bonitnější část, např. pohledávky) vyčleněna pro tzv. SPV (special purpose vehicle), které financuje jeho nákup vydáním dluhopisů za nižší úrokové míry, jelikož izoluje kreditní riziko původního vlastníka majetku. SPV však může být kromě svěřenského fondu i obchodní korporace. Viz Richter – pocta, s. 346-347.

82 Viz Richter – pocta, s. 347-349.

83 Skuhravý, s. 116-118.

84 HORN, Kryštof. Podrobněji k svěřenskému fondu. Ad notam. 2014, č. 6, s. 16-20.

85 Přičemž ucelenosti institutu by dle autora prospělo, kdyby bylo na obě tyto otázky odpovězeno kladně.

 

Zpět